Prefeitura de Biritinga
Texto da edição nº 120
sexta-feira, 20 de agosto de 2021
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Prefeitura Municipal de Biritinga-BA Em, 20 de agosto de 2021 ✦ Ano: I ✦ Edição Ordinária nº. 0120 ✦ Caderno: 1 ✦ A Página: 1 ATOS OFICIAIS DO PODER EXECUTIVO »EXTRATO DE TERMO ADITIVO. »DECISÃO – RECURSO ADMINISTRATIVO. Todas as edições são assinadas digitalmente conforme MP n. 2.200-2/2001, que institui a infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira-ICP-BRASIL A versão eletrônica encontra-se disponível no portal: https://domunicipio.com
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Página: 2 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA GABINETE DO PREFEITO EXTRATO DE TERMO ADITIVO. 1º TERMO ADITIVO AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Nº 0066/2021. OBJETO E FUNDAMENTAÇÃO: 1 - O objeto do presente TERMO ADITIVO é a prorrogação do prazo do contrato acima identificado, que tem como objeto a prestação de serviços técnicos de engenharia e arquitetura, destinados à elaboração de projetos básicos, para atender as demandas da Secretaria Municipal de Infraestrutura. 2 - Fundamenta-se o presente termo aditivo na cláusula nona do contrato firmado entre as partes, na Lei 8666/93, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores; em ofício da Secretaria Municipal de Infraestrutura, no Parecer da Procuradoria Jurídica do Município e na autorização do Gabinete do Prefeito que, encontram-se anexos e são partes integrantes deste termo aditivo. VIGÊNCIA: –60 (sessenta) dias EMPRESA CONTRATADA: SANTANA SILVA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELI. DATA: 20 de agosto de 2021. 1
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Página: 3 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA BIRITINGA/BA, 20 de agosto de 2021. Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo (Decreto nº 034 de 2021). Decisão de Recurso Administrativo. Interessada: Sra. Antônia de Jesus Souza. 1. RELATÓRIO. Trata-se de Recurso Administrativo apresentado perante o Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, instaurado a partir do Decreto nº 034, de 19 de abril de 2021, publicado no Diário Oficial do Município em 20 de abril de 2021, que tem como objeto a verificação da legalidade do Decreto nº 006, de 06 de fevereiro de 2020, publicado no Diário Oficial do Município em 13 de fevereiro de 2020, que determinou, em definitivo, a flexibilização da jornada de trabalho de alguns professores públicos municipais, de 20 (vinte) horas para 40 (quarenta) horas. No curso dos respectivos autos, verifica-se a apresentação de defesa pela servidora pública municipal interessada, na data de 14/05/2021, em que alega a suposta nulidade do processo administrativo, invocando o argumento de cerceamento de defesa, assim como, no mérito, apresenta previsão legal municipal em que, segundo a mesma, é possível extrair o permissivo legal para a referida flexibilização, em definitivo, de jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga. Ainda em sua defesa, por fim, invoca as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Ao se manifestar perante os autos do referido Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, na data de 21 de maio de 2021, a Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga opinou no sentido de que o Decreto nº 006 de 2020 é ilegal, já que não há previsão legal na ordem jurídica municipal no sentido de permitir a flexibilização de jornada de trabalho de forma definitiva e, 1
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Página: 4 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA para tanto, apresentou diferentes ementas de julgados que corroboram com o argumento feito pelo órgão consultivo. Ademais, ainda em seu parecer, a Procuradoria Jurídica alega que conceder a flexibilização de jornada, de forma definitiva, ao professor público municipal de Biritinga viola a regra constitucional do concurso público, uma vez que investe o administrado em novo cargo público (mesmo que com as mesmas atribuições), com jornada de trabalho distinta, em dissonância com o cargo originário de provimento mediante concurso público. Ao final, o órgão consultivo apresenta argumentos jurídicos com o intuito de afastar a aplicação das garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos perante o caso concreto. Concedida a oportunidade para apresentação de réplica, em sequência, a servidora pública municipal interessada manifestou-se, no dia 04/06/2021, no sentido de que o referido processo administrativo possui vícios insanáveis e está maculado por intenções políticas, que destoam do interesse público primário da Administração Pública. Ademais, ao exercer o contraditório, reforça a tese de que a ordem legal municipal permite a flexibilização de jornada de trabalho, em definitivo, do professor público municipal de Biritinga, além de invocar, novamente, as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Em decisão administrativa, esta autoridade emitiu Portaria com força de decisão final nos autos dos respectivos processos administrativos, em 21/06/2021, fundamentando a sua decisão no sentido da legalidade do processo administrativo adotado, no qual foi garantido materialmente o exercício da ampla defesa e do contraditório, salientando o objeto do mesmo, qual seja, a revisão de ato administrativo, conforme o Poder de Autotutela, a partir de um juízo de legalidade, dispensandose assim o procedimento adotado perante um típico Processo Administrativo Disciplinar, já que este possui objeto distinto, qual seja, a verificação de infração disciplinar-administrativa. Na decisão administrativa, ainda foi invocado o princípio do “pas de nullité sans grief”, que afasta a declaração de nulidade perante vícios meramente formais, porventura existentes ao longo do procedimento. Também se invocou a falta de previsão legal na ordem jurídica municipal que confere ao Administrador a possibilidade de flexibilizar a jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga de forma definitiva. Ainda nessa decisão final, foi mencionada a previsão contida no enunciado de Súmula Vinculante de nº 43, do Supremo Tribunal Federal, a qual informa que é inconstitucional toda modalidade de provimento, sem prévio concurso público, que investe servidor público em cargo que não integra a carreira originária. Foram expressados, por fim, como fundamentos à decisão, a ausência 2
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Página: 5 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA de prévio processo administrativo e de parecer jurídico para a concessão da flexibilização de jornada de trabalho em definitivo, conforme consta no teor do Decreto nº 006 de 2020, com o intuito de reforçar a conclusão pela ilegalidade do ato, além de ter sido salientada a necessidade da Administração Pública em pautar-se em dois princípios basilares, quais sejam, a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Como último ato procedimental, a servidora pública municipal interessada apresentou recurso administrativo, com pedido preliminar de suspensão dos efeitos da decisão anteriormente proferida, apresentando, em sequência, argumentos no sentido de que o processo administrativo é viciado, em sua concepção, já que houve cerceamento de defesa, além de defender a legalidade da flexibilização, em definitivo, da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga (de 20 horas para 40 horas), se valendo, para tanto, de normas previstas na ordem legal municipal. Em uma última oportunidade, volta a mencionar as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Concluído o relatório, em que se narra todo o percurso procedimental visualizado nos autos do processo administrativo em objeto, necessário se faz o julgamento do presente Recurso Administrativo de acordo com os fundamentos jurídicos expostos a seguir. 2. FUNDAMENTAÇÃO. 2.1. DO RECEBIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. Fica determinado o recebimento do presente Recurso Administrativo, como instrumento concretizador das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, restringindo-se os seus efeitos ao efeito devolutivo, uma vez que, perante o caso concreto, não se visualiza o “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução” da decisão administrativa, conforme se extrai, por analogia, da previsão contida no artigo 61, da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal. Em regra, todo recurso administrativo possui o efeito devolutivo como o único efeito ordinário, de modo que o efeito suspensivo se opera de forma excepcional. Por se excepcional, o ônus argumentativo para demonstrar a necessidade de incidência dos efeitos suspensivos, perante qualquer processo administrativo, recai sobre o interessado, algo não desenvolvido no bojo do Recurso Administrativo. Assim, considerando a ausência de exercício do respectivo ônus argumentativo, como 3
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Página: 6 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA também por não se visualizar o “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação”, porquanto a decisão prolatada opera efeitos meramente funcionais, reversíveis a qualquer tempo, determina-se o recebimento do respectivo Recurso Administrativo, tão somente em seu efeito devolutivo. 2.2. PRINCÍPIO DO “ PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. EVENTUAIS VÍCIOS FORMAIS. De origem francesa, o princípio do “pas de nullité sans grief” (adotado pelo Brasil com a denominação de “princípio do prejuízo”) informa que, em geral, a nulidade de atos processuais está condicionada à efetiva demonstração de prejuízo ao interessado. Ou seja, o ato processual (seja de qual esfera se tratar: administrativa, processual civil, processual penal etc.) somente será digno de invalidação se ofender o núcleo das garantias do interessado, tal como os princípios da ampla defesa e do contraditório, afastando-se, portanto, a nulidade de atos processuais que contenham meros vícios formais ou relativos. Em âmbito administrativo, o princípio do prejuízo também irradia os seus objetivos axiológicos, em consonância com a instrumentalidade das formas, de modo que somente será expurgado da ordem jurídica aquele ato administrativo processual que causar lesão ao interesse público ou aos direitos e garantias fundamentais do administrado. Trata-se de instrumento jurídico, portanto, que permite o alcance dos objetivos do Estado, ainda que haja um mero vício formal ou alguma desconformidade com o direito, incapazes, porém, de gerar lesão ou prejuízo a interessado. É farta a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de se valerem do princípio do “pas de nullité sans grief” para afastar eventuais vícios formais nos mais vários tipos de processo, em especial no âmbito dos processos administrativos disciplinar, dando, assim, maior relevância à materialização do exercício do contraditório e da ampla defesa. Vejamos dois exemplos abaixo: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESENÇA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONSELHO SUPERIOR DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 279/STF. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo não verificou qualquer prejuízo para a defesa, apesar da participação irregular de membro do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia em processo administrativo disciplinar que resultou na cassação da aposentadoria do ora recorrente. 2. Aplicável a jurisprudência desta Corte acerca do princípio pas de nullité sans grief, com 4
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Página: 7 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA relação às nulidades alegadas em processo administrativo disciplinar. É necessária a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício para que seja declarada eventual nulidade. Precedentes. 3. Para dissentir das conclusões do Tribunal de origem quanto à ausência de prejuízos ao recorrente no decorrer do processo administrativo disciplinar, seria necessário analisar os fatos e provas presentes nos autos, providência inviável de ser realizada neste momento processual (Súmula 279/STF). 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, visto que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1070319 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 2310-2019 PUBLIC 24-10-2019) Na sequência: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PREJUÍZO. PROVA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMISSÃO. EXAME JUDICIAL. REVISÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual nulidade em processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios -contraditório, da ampla defesa - e do devido processo legal, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. 3. No caso, ainda que a lei (art. 159, §1º, da Lei n. 8.112/90) pressuponha a incomunicabilidade das oitivas dos acusados, caberia ao impetrante concatenar os fundamentos de modo a convencer de que maneira a presença, por videoconferência, de outro demandado, teria prejudicado a fidedignidade do seu depoimento, o que não aconteceu. 4. Mesmo que assim não fosse, competia ao servidor, ao menos, ter alegado prejuízo à defesa no bojo do próprio processo administrativo, sob pena de preclusão. 5. O STJ, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira. Ordem denegada. (MS 21.754/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 30/06/2021) Nos exemplos demonstrados pelas ementas acima, percebe-se que o princípio do prejuízo foi invocado no âmbito de processos administrativos disciplinares. Partindo-se da premissa de que o processo administrativo é um gênero, que comporta as mais variadas espécies (processo administrativo de licenciamento ambiental, processo administrativo fiscal, processo administrativo de revisão de ato administrativo, processo administrativo disciplinar etc.), é perfeitamente possível invocá-lo também perante o presente processo administrativo de revisão de ato administrativo. Percebe-se, assim, que o ordenamento jurídico preocupa-se com a materialização das garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório, dispensando-se a declaração de nulidade 5
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Página: 8 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA de um processo administrativo, por exemplo, por meros vícios relativos e formais. Este mesmo raciocínio, ainda nesta seara, pode ser aplicado no caso de excesso de prazo na duração dos processos administrativos, conforme se visualiza em mais um exemplo de jurisprudência reiterada destacado abaixo. Vejamos: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DEMISSÃO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES NA CONDUÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS. DESNECESSIDADE. DEFESA APRESENTADA CONTENDO TODAS AS TESES DE RESISTÊNCIA QUANTO AO FATO IMPUTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO IMPETRANTE. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO. MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO GERA NULIDADE. SERVIDOR PÚBLICO AFASTADO DO CARGO PÚBLICO NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N.º 11.866/95 PARA A ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO DE CONSELHEIRO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL. APURAÇÃO E PUNIÇÃO, NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N.º 8.989/79, DE CONDUTAS QUE POSSAM SER CARACTERIZADAS COMO FALTAS FUNCIONAIS. POSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INEXISTENTES. ATO REPROVÁVEL DOS SERVIDORES. PENA DE DEMISSÃO. INOCÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. IMPRESCINDÍVEL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A portaria inaugural de processo administrativo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, que se faz necessário apenas após a fase instrutória, onde são apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes. 3. Eventual nulidade processual exige a respectiva comprovação do prejuízo à defesa, o que não ocorreu no presente caso, sendo aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 4. É insubsistente a afirmação de que, quando da aplicação da pena ora objurgada, já teria transcorrido o prazo prescricional para tanto, porquanto o prazo para a apuração de falta que possa levar à demissão de servidor do Município de São Paulo prescreve em 05 (cinco) anos, sendo certo que o início esse interstício se dá na data em que a Administração toma conhecimento do fato, havendo a interrupção deste com a instauração do respectivo processo administrativo disciplinar. 5. O entendimento desta Corte é no sentido de que o eventual excesso de prazo para a conclusão, quando incapaz de trazer prejuízo ao exercício de defesa pelo servidor, não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar. 6. O servidor do município de São Paulo, afastado de seu cargo público para os fins previstos na Lei Municipal n.º 11.866/95 não perde o vínculo com a Administração e, portanto, suas condutas podem ser apuradas e punidas nos termos da Lei n.º 8.989/79, Estatuto dos Servidores Públicos daquela Unidade Federativa. 6. Não foram trazidas aos autos provas hábeis a descaracterizar as conclusões do Processo Administrativo Disciplinar, as quais firmaram-se no sentido de que a conduta reprovável do servidor era apta a fundamentar a pena de demissão que lhe foi aplicada. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido, mas desprovido. (RMS 27.642/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011) 6
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Página: 9 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Ainda é possível invocar, em mesmo sentido, o enunciado de súmula de nº 592 do Superior Tribunal de Justiça, conforme segue abaixo: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. (Súmula 592, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017) No presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, não se visualiza, em conclusão, qualquer ato processual administrativo que tenha interferido no núcleo das garantias individuais da servidora pública municipal interessada, uma vez que, materialmente, aquela exerceu a ampla defesa e o contraditório em duas oportunidades (defesa escrita e “réplica”), como também foi oportunizada a produção de qualquer prova pertinente ao objeto do presente processo administrativo. Eventuais vícios formais, porventura existentes neste processo (ratifica-se: não visualizados por esta Autoridade), devem ser desconsiderados e o processo administrativo deve ser mantido em sua integralidade, o que inclui os efeitos de suas decisões. 2.3. DO JUÍZO DE FATO E DO JUÍZO DE LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE MAIORES DILAÇÕES PROBATÓRIAS. O ponto central do presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo é a verificação da legalidade do Decreto Municipal nº 006, de 06 de fevereiro de 2020, perante a ordem jurídica. Ou seja, o presente processo, além de garantir a ampla defesa e o contraditório aos interessados, serve, precipuamente, para responder a seguinte indagação: “Perante a ordem jurídica pátria, o que inclui a ordem legal municipal, é possível que o gestor municipal altere, em definitivo, a jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga-BA, de 20 (vinte) horas para 40 (horas), por mero ato administrativo infralegal?”. Nesse sentido, o presente processo administrativo é desenvolvido a partir de um objeto (Decreto Municipal nº 006 de 2020) e de um parâmetro (ordem jurídica pátria, o que inclui a Constituição Federal, as demais leis federais, a ordem legal municipal, em especial, a Lei Municipal nº 604 de 2009), verificando-se a compatibilidade de um para com o outro, exercendo-se, portanto, um mero juízo de legalidade, ou seja, analisa-se se o objeto é compatível (ou não) com o parâmetro. O juízo de legalidade não se confunde com o juízo de fato. Este, por sua vez, desenvolve-se 7
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Página: 10 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA a partir de uma relação triangular, em que a parte autora desenvolve uma tese constitutiva de seu direito, de outra forma, a parte ré desenvolve uma tese impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor e o juiz, como parte imparcial, julga a causa. É o exemplo do típico processo civil de conhecimento. No juízo de fato, desenvolvem-se teses e apuram-se fatos, daí a necessidade de uma maior dilação probatória para melhor convencer o terceiro imparcial (estado-juiz) em sua conclusão, que se dá a partir de uma decisão devidamente fundamentada. A dilação probatória no exercício de um juízo de legalidade, portanto, é restrita, já que não se apuram fatos. Em verdade, apura-se, tão somente, a compatibilidade legal entre o objeto e o parâmetro. No caso em tela, percebe-se que a questão não demanda maiores dilações probatórias, justamente por conta do exercício do juízo de legalidade. O objeto é o Decreto Municipal nº 006 de 2020, enquanto que o parâmetro é a ordem jurídica pátria. Pouco importa, por exemplo, as circunstâncias factuais da elaboração do referido ato administrativo. Importa saber, em conclusão, se o decreto é (ou não) compatível com a ordem jurídica e, como já foi explanado, a conclusão desta Administração Pública é a de que o Decreto Municipal nº 006 de 2020 é ilegal e deve ser extirpado da ordem jurídica municipal. Assim, fica afastada, em definitivo e devidamente fundamentada, qualquer alegação de cerceamento de defesa, já que a apuração legal entre o objeto e o parâmetro é suficiente para concluir pela ilegalidade do ato administrativo em objeto. 2.4. DA ANTINOMIA LEGAL E A CORRETA HERMENÉUTICA: PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. Em análise pormenorizada da ordem legal municipal, em especial o disposto na Lei Municipal nº 604 de 2009, que trata do Plano de Cargos e Salários da Rede Municipal de Ensino de BiritingaBA, observa-se algumas normativas conflitantes entre si, o que ocasiona séria insegurança jurídica perante a realidade municipal. Em primeiro lugar, o artigo 45 do referido diploma legal dispõe que a alteração (aumento ou diminuição) na carga horária da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga dependerá de vontades recíprocas, ou seja, de convergência entre a vontade da Administração Pública 8
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Página: 11 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA e a vontade do Administrado. Vejamos o texto legal abaixo: Art. 45 – O aumento ou a redução da carga horária do professor para os limites máximo e mínimo levará em conta reciprocamente o interesse da Secretaria de Educação e a opção do professor. Esta previsão legal é de questionável constitucionalidade, uma vez que coloca a Administração Pública no mesmo patamar do Administrado, como se fosse possível negociar o regime jurídico estatutário, igualando-o a um típico negócio jurídico entre partes iguais, o que, diante de nosso ordenamento jurídico constitucional, implica em clara violação aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, que imperam sobre toda e qualquer Administração Pública. Quanto a esta previsão, ainda, é possível extrair que se pode ocorrer aumento ou redução de carga horária, significa dizer que a alteração da carga horária da jornada de trabalho do professor público do município de Biritinga-BA somente pode ocorrer de forma temporária. Esta parece ser a correta interpretação, ou melhor, a interpretação em acordo com a Constituição Federal, já que pensar de outro modo, ou seja, em uma alteração permanente (ainda mais por ato infralegal), violaria a regra do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988), reforçada pelo disposto no enunciado de súmula vinculante de nº 43 do Supremo Tribunal Federal, considerando que o concurso de origem é de professor municipal com carga horária de 20 (vinte) horas. Ratifica-se que estas questões relativas à violação da regra do concurso público já foram exaustivamente trabalhadas no corpo deste processo administrativo, de modo que esta Autoridade se vale da fundamentação aliunde para invocar as mesmas razões de decidir já exaradas anteriormente quanto a esta questão. Em segundo lugar, e aqui destaca-se a antinomia legal, o artigo 47 da Lei Municipal nº 604 de 2009 afirma que quando o professor público municipal está submetido à jornada de trabalho máxima, ou seja, de 40 (quarenta) horas, aquela somente poderá ser alterada por pedido do próprio servidor público interessado. Destaca-se o referido artigo abaixo: Art. 47 - Os Professores submetidos à jornada máxima semanal de trabalho de 40 (quarenta) horas, legalmente enquadrados de acordo com esta Lei, somente poderão ter reduzido sua jornada, para jornada parcial, mediante pedido formulado pelo servidor, ressalvadas as situações especiais, devidamente comprovadas, aguardando a comunicação do deferimento em serviço. 9
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Página: 12 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Se o artigo 45 exige convergência de vontades, o artigo 47 piora a flagrante inconstitucionalidade e submete, totalmente, a Administração Pública a um interesse particular do Administrado, o que não pode ser tolerado por nenhuma ordem jurídica. A relação entre Administração/Administrado é assimétrica por natureza, há um hierarquia própria entre a vontade do Estado e a vontade do particular, uma vez que aquele representa a coletividade. Não pode, sob pena de ofensa à Constituição Federal, em especial aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, ratifica-se, que um ato infraconstitucional inverta a ordem lógica-hierárquica presente no regime jurídico administrativo transferindo a vontade pública ao dispor dos interesses particulares do Administrado. O artigo 47 informa ainda, como uma espécie de exceção à regra, que, diante de “situações especiais, devidamente comprovadas”, a Administração Pública poderia reduzir a jornada de trabalho do professor público municipal. Novamente, a lei, além de apresentar expressão abstrata em reforço à insegurança jurídica, quebra novamente com a lógica-hierárquica imposta pelo nosso sistema jurídico, em especial no que tange ao regime administrativo, transferindo para a Administração Pública o ônus condicional e argumentativo de possível verificação de “situação especial”. Assim, mais uma vez, esta Administração Pública reforça a ideia de que a lei deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal (e não o contrário), de modo que deve prevalecer a interpretação condizente com os extratos axiológicos dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. Esses princípios, basilares do regime jurídico administrativo, em resumo, informam que ocorrendo divergências de interesses, entre Administração e Administrado, a vontade da coletividade, representada pelo Estado, deve prevalecer, justamente por haver a necessidade de se dar maior prevalência ao interesse público (coletivo). Por óbvio, esta prevalência do interesse público não pode atropelar as garantias individuais do Administrado, a exemplo das garantias do contraditório e da ampla defesa (exercidas materialmente neste processo administrativo em objeto). Porém, em se tratando de interesses meramente particulares, estes não podem prevalecer diante do interesse público. Portanto, a melhor interpretação a dar aos dispositivos supracitados, ao menos de acordo com o texto legal vigente, em consonância com a atual ordem constitucional, é a de que é possível a flexibilização de carga horária da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga, desde que seja excepcional, temporária e devidamente fundamentada em ato infralegal. Esta conclusão, em verdade, também está amparada em diversos julgados de Tribunais espalhados pelo nosso país, como foi destacado no Parecer Jurídico da Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga, 10
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Página: 13 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA exarado nos autos deste processo administrativo, a que esta Autoridade se vale como fundamentação aliunde inclusive. 2.5. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. Considerando que esta Administração Pública já fundamentou, nos presentes autos, a sua decisão no que tange à correta aplicação das garantias constitucionais da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido perante o caso em voga, tendo seguido a orientação constante no Parecer Jurídico emitido pela Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga. Considerando também que a recorrente, neste ponto especial, repete os mesmo argumentos já apresentados na defesa e na “réplica”, sem qualquer inovação textual. Esta Autoridade entende ser suficiente para a fundamentação deste tópico a repetição dos fundamentos apresentados pelo órgão municipal consultivo, conforme reproduzido, inteiramente, a seguir. A garantia da irredutibilidade prevista no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988 impede que, em termos gerais, ocorra a redução direta dos vencimentos daquele que ocupa cargo ou emprego público. Trata-se de uma proteção contra a lei ou qualquer outro ato que pretenda atribuir ao cargo ou à função decorrente de emprego público importância inferior que já era fixada ou fora contratada anteriormente. Entretanto, tal garantia não se impõe de forma absoluta em nosso ordenamento. A proteção, em verdade, limita-se à redução direta de seus vencimentos, como narrado acima. Quanto à redução indireta, os Tribunais já se pacificaram no sentido de que não há proteção, por exemplo, nos casos em que o vencimento não acompanha os reajustes inflacionários ou, também, quanto o vencimento nominal sofre redução em virtude da incidência de tributos. Neste último exemplo, aliás, o artigo 37, inciso XV, ressalva expressamente os artigos 150, inciso II, 153, inciso III e 153, §2º, inciso I, que retratam, respectivamente, o princípio da igualdade dos contribuintes, a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e os critérios da generalidade, universalidade e progressividade, inerentes ao referido tributo. Por óbvio, a garantia da irredutibilidade também não pode ser invocada para proteger situação ilegal. Ora, se o vencimento é ilegal, ou seja, foi instituído ou arbitrado em desconformidade com a lei, não há garantia constitucional que cumpra a função de proteger ilegalidade. Nem mesmo o decurso do tempo poderia estabelecer a segurança de tal situação. 11
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Página: 14 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Nesse sentido, toda garantia constitucional serve ao objetivo de resguardar um direito, materializando uma justiça subjetiva, de modo que a irredutibilidade somente poderia ser invocada para assegurar um vencimento legal, previsto em lei e em conformidade com toda a ordem jurídica. Não pode o administrado se valer de uma garantia para engessar na segurança jurídica uma ilegalidade. O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre a correta interpretação da garantia constitucional da irredutibilidade, informou que esta somente pode ser invocada quando: (a) o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. Vejamos abaixo a ementa do RE 609.381-GO, apreciado em Repercussão Geral. Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE. 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 609381, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-242 DIVULG 10-12-2014 PUBLIC 11-12-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00210) Também não merece prosperar a invocação da garantia fundamental do direito adquirido, uma vez que tal garantia somente opera suas consequências jurídicas sob situação fática construída em conformidade com o direito vigente à época de sua constituição (e não apenas com a ordem legal, mas com todo o Direito – juridicidade). Veja, as garantias fundamentais, reitera-se, servem ao Direito, ao valor Justiça, de modo que não cabe a sua invocação para tutelar e garantir situação jurídica em desconformidade com o direito 12
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Página: 15 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA (não por acaso, a garantia se denomina “direito adquirido” e não “antijuridicidade adquirida”). Invoca-se, também, a título de ratificação da análise jurídica feita acima, os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em consonância com a correta interpretação de nossa ordem jurídica. Vejamos: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e AI 419.426-AgR. 2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos. 3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos". 5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se tratar de manifesta contrariedade à Constituição. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 381204, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 11-11-2005 PP-00048 EMENT VOL-02213-04 PP-00646 REVJMG v. 56, n. 174, 2005, p. 427-429) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa --- a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 411327 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 24-06-2005 PP-00037 EMENT VOL-02197-5 PP-00886) Assim, ficam afastados os argumentos que invocam as garantias da irredutibilidade de vencimentos e a de direito adquirido, porquanto, diante da ilegalidade do ato que concedeu o 13
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Página: 16 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA desdobramento de jornada em desconformidade com a ordem jurídica municipal vigente, somente caberá a invocação do Poder de Autotutela pela Administração Pública Municipal para declarar a nulidade da situação fática e alterá-la aos padrões legais necessários que o ordenamento exige. 3. DA DECISÃO. Diante de todo o exposto acima e de todas as manifestações desta Administração Pública ao longo do presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, fica determinado: a) o recebimento do Recurso Administrativo apenas em seu efeito devolutivo, haja vista a ausência dos pressupostos legais para lhe conferir efeito suspensivo, conforme já fundamentado nesta decisão; b) a manutenção integral da decisão proferida por meio da Portaria de nº 252/2021, publicada no Diário Oficial do Município em 21 de junho de 2021, uma vez que o presente Recurso Administrativo não apresentou fundamentos que convencessem esta Autoridade Administrativa em algum sentido distonante dos fundamentos jurídicos já apresentados pela própria Administração Pública ao longo dos presentes autos. Por fim, ratifica-se que a Administração Pública é regida pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, de modo que o interesse público sempre deverá prevalecer frente a interesses meramente particulares. Ainda nesse sentido, cabe ao Estado o exercício do Poder de Autotutela para identificar e extirpar da ordem jurídica qualquer ato administrativo que destoe da legalidade (ou da conveniência e oportunidade administrativas), da finalidade pública e implique em abuso de poder administrativo (desvio de finalidade/excesso de competência). É a decisão administrativa. Autue-se, publique-se e intime-se. GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL DE BIRITINGA, ESTADO DA BAHIA, EM 20 DE AGOSTO DE 2021. Gilmário Souza de Oliveira Prefeito Municipal de Biritinga 14
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Página: 17 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA BIRITINGA/BA, 20 de agosto de 2021. Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo (Decreto nº 034 de 2021). Decisão de Recurso Administrativo. Interessada: Sra. Adriana Sena de Cerqueira Tavares. 1. RELATÓRIO. Trata-se de Recurso Administrativo apresentado perante o Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, instaurado a partir do Decreto nº 034, de 19 de abril de 2021, publicado no Diário Oficial do Município em 20 de abril de 2021, que tem como objeto a verificação da legalidade do Decreto nº 006, de 06 de fevereiro de 2020, publicado no Diário Oficial do Município em 13 de fevereiro de 2020, que determinou, em definitivo, a flexibilização da jornada de trabalho de alguns professores públicos municipais, de 20 (vinte) horas para 40 (quarenta) horas. No curso dos respectivos autos, verifica-se a apresentação de defesa pela servidora pública municipal interessada, na data de 17/05/2021, em que alega a suposta nulidade do processo administrativo, invocando o argumento de cerceamento de defesa, assim como, no mérito, apresenta previsão legal municipal em que, segundo a mesma, é possível extrair o permissivo legal para a referida flexibilização, em definitivo, de jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga. Ainda em sua defesa, por fim, invoca as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Ao se manifestar perante os autos do referido Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, na data de 21 de maio de 2021, a Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga opinou no sentido de que o Decreto nº 006 de 2020 é ilegal, já que não há previsão legal na ordem jurídica municipal no sentido de permitir a flexibilização de jornada de trabalho de forma definitiva e, 1
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Página: 18 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA para tanto, apresentou diferentes ementas de julgados que corroboram com o argumento feito pelo órgão consultivo. Ademais, ainda em seu parecer, a Procuradoria Jurídica alega que conceder a flexibilização de jornada, de forma definitiva, ao professor público municipal de Biritinga viola a regra constitucional do concurso público, uma vez que investe o administrado em novo cargo público (mesmo que com as mesmas atribuições), com jornada de trabalho distinta, em dissonância com o cargo originário de provimento mediante concurso público. Ao final, o órgão consultivo apresenta argumentos jurídicos com o intuito de afastar a aplicação das garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos perante o caso concreto. Concedida a oportunidade para apresentação de réplica, em sequência, a servidora pública municipal interessada manifestou-se, no dia 02/06/2021, no sentido de que o referido processo administrativo possui vícios insanáveis e está maculado por intenções políticas, que destoam do interesse público primário da Administração Pública. Ademais, ao exercer o contraditório, reforça a tese de que a ordem legal municipal permite a flexibilização de jornada de trabalho, em definitivo, do professor público municipal de Biritinga, além de invocar, novamente, as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Em decisão administrativa, esta autoridade emitiu Portaria com força de decisão final nos autos dos respectivos processos administrativos, em 21/06/2021, fundamentando a sua decisão no sentido da legalidade do processo administrativo adotado, no qual foi garantido materialmente o exercício da ampla defesa e do contraditório, salientando o objeto do mesmo, qual seja, a revisão de ato administrativo, conforme o Poder de Autotutela, a partir de um juízo de legalidade, dispensandose assim o procedimento adotado perante um típico Processo Administrativo Disciplinar, já que este possui objeto distinto, qual seja, a verificação de infração disciplinar-administrativa. Na decisão administrativa, ainda foi invocado o princípio do “pas de nullité sans grief”, que afasta a declaração de nulidade perante vícios meramente formais, porventura existentes ao longo do procedimento. Também se invocou a falta de previsão legal na ordem jurídica municipal que confere ao Administrador a possibilidade de flexibilizar a jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga de forma definitiva. Ainda nessa decisão final, foi mencionada a previsão contida no enunciado de Súmula Vinculante de nº 43, do Supremo Tribunal Federal, a qual informa que é inconstitucional toda modalidade de provimento, sem prévio concurso público, que investe servidor público em cargo que não integra a carreira originária. Foram expressados, por fim, como fundamentos à decisão, a ausência 2
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Página: 19 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA de prévio processo administrativo e de parecer jurídico para a concessão da flexibilização de jornada de trabalho em definitivo, conforme consta no teor do Decreto nº 006 de 2020, com o intuito de reforçar a conclusão pela ilegalidade do ato, além de ter sido salientada a necessidade da Administração Pública em pautar-se em dois princípios basilares, quais sejam, a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. Como último ato procedimental, a servidora pública municipal interessada apresentou recurso administrativo, com pedido preliminar de suspensão dos efeitos da decisão anteriormente proferida, apresentando, em sequência, argumentos no sentido de que o processo administrativo é viciado, em sua concepção, já que houve cerceamento de defesa, além de defender a legalidade da flexibilização, em definitivo, da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga (de 20 horas para 40 horas), se valendo, para tanto, de normas previstas na ordem legal municipal. Em uma última oportunidade, volta a mencionar as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Concluído o relatório, em que se narra todo o percurso procedimental visualizado nos autos do processo administrativo em objeto, necessário se faz o julgamento do presente Recurso Administrativo de acordo com os fundamentos jurídicos expostos a seguir. 2. FUNDAMENTAÇÃO. 2.1. DO RECEBIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. Fica determinado o recebimento do presente Recurso Administrativo, como instrumento concretizador das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, restringindo-se os seus efeitos ao efeito devolutivo, uma vez que, perante o caso concreto, não se visualiza o “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução” da decisão administrativa, conforme se extrai, por analogia, da previsão contida no artigo 61, da Lei nº 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito federal. Em regra, todo recurso administrativo possui o efeito devolutivo como o único efeito ordinário, de modo que o efeito suspensivo se opera de forma excepcional. Por se excepcional, o ônus argumentativo para demonstrar a necessidade de incidência dos efeitos suspensivos, perante qualquer processo administrativo, recai sobre o interessado, algo não desenvolvido no bojo do Recurso Administrativo. Assim, considerando a ausência de exercício do respectivo ônus argumentativo, como 3
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Página: 20 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA também por não se visualizar o “justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação”, porquanto a decisão prolatada opera efeitos meramente funcionais, reversíveis a qualquer tempo, determina-se o recebimento do respectivo Recurso Administrativo, tão somente em seu efeito devolutivo. 2.2. PRINCÍPIO DO “ PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. EVENTUAIS VÍCIOS FORMAIS. De origem francesa, o princípio do “pas de nullité sans grief” (adotado pelo Brasil com a denominação de “princípio do prejuízo”) informa que, em geral, a nulidade de atos processuais está condicionada à efetiva demonstração de prejuízo ao interessado. Ou seja, o ato processual (seja de qual esfera se tratar: administrativa, processual civil, processual penal etc.) somente será digno de invalidação se ofender o núcleo das garantias do interessado, tal como os princípios da ampla defesa e do contraditório, afastando-se, portanto, a nulidade de atos processuais que contenham meros vícios formais ou relativos. Em âmbito administrativo, o princípio do prejuízo também irradia os seus objetivos axiológicos, em consonância com a instrumentalidade das formas, de modo que somente será expurgado da ordem jurídica aquele ato administrativo processual que causar lesão ao interesse público ou aos direitos e garantias fundamentais do administrado. Trata-se de instrumento jurídico, portanto, que permite o alcance dos objetivos do Estado, ainda que haja um mero vício formal ou alguma desconformidade com o direito, incapazes, porém, de gerar lesão ou prejuízo a interessado. É farta a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de se valerem do princípio do “pas de nullité sans grief” para afastar eventuais vícios formais nos mais vários tipos de processo, em especial no âmbito dos processos administrativos disciplinar, dando, assim, maior relevância à materialização do exercício do contraditório e da ampla defesa. Vejamos dois exemplos abaixo: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESENÇA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONSELHO SUPERIOR DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 279/STF. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo não verificou qualquer prejuízo para a defesa, apesar da participação irregular de membro do Ministério Público no Conselho Superior de Polícia em processo administrativo disciplinar que resultou na cassação da aposentadoria do ora recorrente. 2. Aplicável a jurisprudência desta Corte acerca do princípio pas de nullité sans grief, com 4
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Página: 21 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA relação às nulidades alegadas em processo administrativo disciplinar. É necessária a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício para que seja declarada eventual nulidade. Precedentes. 3. Para dissentir das conclusões do Tribunal de origem quanto à ausência de prejuízos ao recorrente no decorrer do processo administrativo disciplinar, seria necessário analisar os fatos e provas presentes nos autos, providência inviável de ser realizada neste momento processual (Súmula 279/STF). 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, visto que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1070319 ED-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 2310-2019 PUBLIC 24-10-2019) Na sequência: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PREJUÍZO. PROVA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMISSÃO. EXAME JUDICIAL. REVISÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual nulidade em processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios -contraditório, da ampla defesa - e do devido processo legal, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. 3. No caso, ainda que a lei (art. 159, §1º, da Lei n. 8.112/90) pressuponha a incomunicabilidade das oitivas dos acusados, caberia ao impetrante concatenar os fundamentos de modo a convencer de que maneira a presença, por videoconferência, de outro demandado, teria prejudicado a fidedignidade do seu depoimento, o que não aconteceu. 4. Mesmo que assim não fosse, competia ao servidor, ao menos, ter alegado prejuízo à defesa no bojo do próprio processo administrativo, sob pena de preclusão. 5. O STJ, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira. Ordem denegada. (MS 21.754/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 30/06/2021) Nos exemplos demonstrados pelas ementas acima, percebe-se que o princípio do prejuízo foi invocado no âmbito de processos administrativos disciplinares. Partindo-se da premissa de que o processo administrativo é um gênero, que comporta as mais variadas espécies (processo administrativo de licenciamento ambiental, processo administrativo fiscal, processo administrativo de revisão de ato administrativo, processo administrativo disciplinar etc.), é perfeitamente possível invocá-lo também perante o presente processo administrativo de revisão de ato administrativo. Percebe-se, assim, que o ordenamento jurídico preocupa-se com a materialização das garantias fundamentais da ampla defesa e do contraditório, dispensando-se a declaração de nulidade 5
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Página: 22 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA de um processo administrativo, por exemplo, por meros vícios relativos e formais. Este mesmo raciocínio, ainda nesta seara, pode ser aplicado no caso de excesso de prazo na duração dos processos administrativos, conforme se visualiza em mais um exemplo de jurisprudência reiterada destacado abaixo. Vejamos: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DEMISSÃO EM RAZÃO DE IRREGULARIDADES NA CONDUÇÃO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. PORTARIA DE INSTAURAÇÃO. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS. DESNECESSIDADE. DEFESA APRESENTADA CONTENDO TODAS AS TESES DE RESISTÊNCIA QUANTO AO FATO IMPUTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO IMPETRANTE. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA ADMINISTRAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO. MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO GERA NULIDADE. SERVIDOR PÚBLICO AFASTADO DO CARGO PÚBLICO NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N.º 11.866/95 PARA A ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO DE CONSELHEIRO DE COOPERATIVA DE TRABALHO. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL. APURAÇÃO E PUNIÇÃO, NOS TERMOS DA LEI MUNICIPAL N.º 8.989/79, DE CONDUTAS QUE POSSAM SER CARACTERIZADAS COMO FALTAS FUNCIONAIS. POSSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. INEXISTENTES. ATO REPROVÁVEL DOS SERVIDORES. PENA DE DEMISSÃO. INOCÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉCONSTITUÍDA. IMPRESCINDÍVEL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A portaria inaugural de processo administrativo disciplinar prescinde de minuciosa descrição dos fatos imputados, que se faz necessário apenas após a fase instrutória, onde são apurados os fatos, com a colheita das provas pertinentes. 3. Eventual nulidade processual exige a respectiva comprovação do prejuízo à defesa, o que não ocorreu no presente caso, sendo aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 4. É insubsistente a afirmação de que, quando da aplicação da pena ora objurgada, já teria transcorrido o prazo prescricional para tanto, porquanto o prazo para a apuração de falta que possa levar à demissão de servidor do Município de São Paulo prescreve em 05 (cinco) anos, sendo certo que o início esse interstício se dá na data em que a Administração toma conhecimento do fato, havendo a interrupção deste com a instauração do respectivo processo administrativo disciplinar. 5. O entendimento desta Corte é no sentido de que o eventual excesso de prazo para a conclusão, quando incapaz de trazer prejuízo ao exercício de defesa pelo servidor, não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar. 6. O servidor do município de São Paulo, afastado de seu cargo público para os fins previstos na Lei Municipal n.º 11.866/95 não perde o vínculo com a Administração e, portanto, suas condutas podem ser apuradas e punidas nos termos da Lei n.º 8.989/79, Estatuto dos Servidores Públicos daquela Unidade Federativa. 6. Não foram trazidas aos autos provas hábeis a descaracterizar as conclusões do Processo Administrativo Disciplinar, as quais firmaram-se no sentido de que a conduta reprovável do servidor era apta a fundamentar a pena de demissão que lhe foi aplicada. 7. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido, mas desprovido. (RMS 27.642/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011) 6
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Página: 23 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Ainda é possível invocar, em mesmo sentido, o enunciado de súmula de nº 592 do Superior Tribunal de Justiça, conforme segue abaixo: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. (Súmula 592, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 18/09/2017) No presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, não se visualiza, em conclusão, qualquer ato processual administrativo que tenha interferido no núcleo das garantias individuais da servidora pública municipal interessada, uma vez que, materialmente, aquela exerceu a ampla defesa e o contraditório em duas oportunidades (defesa escrita e “réplica”), como também foi oportunizada a produção de qualquer prova pertinente ao objeto do presente processo administrativo. Eventuais vícios formais, porventura existentes neste processo (ratifica-se: não visualizados por esta Autoridade), devem ser desconsiderados e o processo administrativo deve ser mantido em sua integralidade, o que inclui os efeitos de suas decisões. 2.3. DO JUÍZO DE FATO E DO JUÍZO DE LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE MAIORES DILAÇÕES PROBATÓRIAS. O ponto central do presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo é a verificação da legalidade do Decreto Municipal nº 006, de 06 de fevereiro de 2020, perante a ordem jurídica. Ou seja, o presente processo, além de garantir a ampla defesa e o contraditório aos interessados, serve, precipuamente, para responder a seguinte indagação: “Perante a ordem jurídica pátria, o que inclui a ordem legal municipal, é possível que o gestor municipal altere, em definitivo, a jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga-BA, de 20 (vinte) horas para 40 (horas), por mero ato administrativo infralegal?”. Nesse sentido, o presente processo administrativo é desenvolvido a partir de um objeto (Decreto Municipal nº 006 de 2020) e de um parâmetro (ordem jurídica pátria, o que inclui a Constituição Federal, as demais leis federais, a ordem legal municipal, em especial, a Lei Municipal nº 604 de 2009), verificando-se a compatibilidade de um para com o outro, exercendo-se, portanto, um mero juízo de legalidade, ou seja, analisa-se se o objeto é compatível (ou não) com o parâmetro. O juízo de legalidade não se confunde com o juízo de fato. Este, por sua vez, desenvolve-se 7
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Página: 24 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA a partir de uma relação triangular, em que a parte autora desenvolve uma tese constitutiva de seu direito, de outra forma, a parte ré desenvolve uma tese impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor e o juiz, como parte imparcial, julga a causa. É o exemplo do típico processo civil de conhecimento. No juízo de fato, desenvolvem-se teses e apuram-se fatos, daí a necessidade de uma maior dilação probatória para melhor convencer o terceiro imparcial (estado-juiz) em sua conclusão, que se dá a partir de uma decisão devidamente fundamentada. A dilação probatória no exercício de um juízo de legalidade, portanto, é restrita, já que não se apuram fatos. Em verdade, apura-se, tão somente, a compatibilidade legal entre o objeto e o parâmetro. No caso em tela, percebe-se que a questão não demanda maiores dilações probatórias, justamente por conta do exercício do juízo de legalidade. O objeto é o Decreto Municipal nº 006 de 2020, enquanto que o parâmetro é a ordem jurídica pátria. Pouco importa, por exemplo, as circunstâncias factuais da elaboração do referido ato administrativo. Importa saber, em conclusão, se o decreto é (ou não) compatível com a ordem jurídica e, como já foi explanado, a conclusão desta Administração Pública é a de que o Decreto Municipal nº 006 de 2020 é ilegal e deve ser extirpado da ordem jurídica municipal. Assim, fica afastada, em definitivo e devidamente fundamentada, qualquer alegação de cerceamento de defesa, já que a apuração legal entre o objeto e o parâmetro é suficiente para concluir pela ilegalidade do ato administrativo em objeto. 2.4. DA ANTINOMIA LEGAL E A CORRETA HERMENÉUTICA: PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. Em análise pormenorizada da ordem legal municipal, em especial o disposto na Lei Municipal nº 604 de 2009, que trata do Plano de Cargos e Salários da Rede Municipal de Ensino de BiritingaBA, observa-se algumas normativas conflitantes entre si, o que ocasiona séria insegurança jurídica perante a realidade municipal. Em primeiro lugar, o artigo 45 do referido diploma legal dispõe que a alteração (aumento ou diminuição) na carga horária da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga dependerá de vontades recíprocas, ou seja, de convergência entre a vontade da Administração Pública 8
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Página: 25 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA e a vontade do Administrado. Vejamos o texto legal abaixo: Art. 45 – O aumento ou a redução da carga horária do professor para os limites máximo e mínimo levará em conta reciprocamente o interesse da Secretaria de Educação e a opção do professor. Esta previsão legal é de questionável constitucionalidade, uma vez que coloca a Administração Pública no mesmo patamar do Administrado, como se fosse possível negociar o regime jurídico estatutário, igualando-o a um típico negócio jurídico entre partes iguais, o que, diante de nosso ordenamento jurídico constitucional, implica em clara violação aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, que imperam sobre toda e qualquer Administração Pública. Quanto a esta previsão, ainda, é possível extrair que se pode ocorrer aumento ou redução de carga horária, significa dizer que a alteração da carga horária da jornada de trabalho do professor público do município de Biritinga-BA somente pode ocorrer de forma temporária. Esta parece ser a correta interpretação, ou melhor, a interpretação em acordo com a Constituição Federal, já que pensar de outro modo, ou seja, em uma alteração permanente (ainda mais por ato infralegal), violaria a regra do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988), reforçada pelo disposto no enunciado de súmula vinculante de nº 43 do Supremo Tribunal Federal, considerando que o concurso de origem é de professor municipal com carga horária de 20 (vinte) horas. Ratifica-se que estas questões relativas à violação da regra do concurso público já foram exaustivamente trabalhadas no corpo deste processo administrativo, de modo que esta Autoridade se vale da fundamentação aliunde para invocar as mesmas razões de decidir já exaradas anteriormente quanto a esta questão. Em segundo lugar, e aqui destaca-se a antinomia legal, o artigo 47 da Lei Municipal nº 604 de 2009 afirma que quando o professor público municipal está submetido à jornada de trabalho máxima, ou seja, de 40 (quarenta) horas, aquela somente poderá ser alterada por pedido do próprio servidor público interessado. Destaca-se o referido artigo abaixo: Art. 47 - Os Professores submetidos à jornada máxima semanal de trabalho de 40 (quarenta) horas, legalmente enquadrados de acordo com esta Lei, somente poderão ter reduzido sua jornada, para jornada parcial, mediante pedido formulado pelo servidor, ressalvadas as situações especiais, devidamente comprovadas, aguardando a comunicação do deferimento em serviço. 9
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Página: 26 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Se o artigo 45 exige convergência de vontades, o artigo 47 piora a flagrante inconstitucionalidade e submete, totalmente, a Administração Pública a um interesse particular do Administrado, o que não pode ser tolerado por nenhuma ordem jurídica. A relação entre Administração/Administrado é assimétrica por natureza, há um hierarquia própria entre a vontade do Estado e a vontade do particular, uma vez que aquele representa a coletividade. Não pode, sob pena de ofensa à Constituição Federal, em especial aos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, ratifica-se, que um ato infraconstitucional inverta a ordem lógica-hierárquica presente no regime jurídico administrativo transferindo a vontade pública ao dispor dos interesses particulares do Administrado. O artigo 47 informa ainda, como uma espécie de exceção à regra, que, diante de “situações especiais, devidamente comprovadas”, a Administração Pública poderia reduzir a jornada de trabalho do professor público municipal. Novamente, a lei, além de apresentar expressão abstrata em reforço à insegurança jurídica, quebra novamente com a lógica-hierárquica imposta pelo nosso sistema jurídico, em especial no que tange ao regime administrativo, transferindo para a Administração Pública o ônus condicional e argumentativo de possível verificação de “situação especial”. Assim, mais uma vez, esta Administração Pública reforça a ideia de que a lei deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal (e não o contrário), de modo que deve prevalecer a interpretação condizente com os extratos axiológicos dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público. Esses princípios, basilares do regime jurídico administrativo, em resumo, informam que ocorrendo divergências de interesses, entre Administração e Administrado, a vontade da coletividade, representada pelo Estado, deve prevalecer, justamente por haver a necessidade de se dar maior prevalência ao interesse público (coletivo). Por óbvio, esta prevalência do interesse público não pode atropelar as garantias individuais do Administrado, a exemplo das garantias do contraditório e da ampla defesa (exercidas materialmente neste processo administrativo em objeto). Porém, em se tratando de interesses meramente particulares, estes não podem prevalecer diante do interesse público. Portanto, a melhor interpretação a dar aos dispositivos supracitados, ao menos de acordo com o texto legal vigente, em consonância com a atual ordem constitucional, é a de que é possível a flexibilização de carga horária da jornada de trabalho do professor público municipal de Biritinga, desde que seja excepcional, temporária e devidamente fundamentada em ato infralegal. Esta conclusão, em verdade, também está amparada em diversos julgados de Tribunais espalhados pelo nosso país, como foi destacado no Parecer Jurídico da Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga, 10
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Página: 27 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA exarado nos autos deste processo administrativo, a que esta Autoridade se vale como fundamentação aliunde inclusive. 2.5. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DIREITO ADQUIRIDO. Considerando que esta Administração Pública já fundamentou, nos presentes autos, a sua decisão no que tange à correta aplicação das garantias constitucionais da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido perante o caso em voga, tendo seguido a orientação constante no Parecer Jurídico emitido pela Procuradoria Jurídica do Município de Biritinga. Considerando também que a recorrente, neste ponto especial, repete os mesmo argumentos já apresentados na defesa e na “réplica”, sem qualquer inovação textual. Esta Autoridade entende ser suficiente para a fundamentação deste tópico a repetição dos fundamentos apresentados pelo órgão municipal consultivo, conforme reproduzido, inteiramente, a seguir. A garantia da irredutibilidade prevista no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988 impede que, em termos gerais, ocorra a redução direta dos vencimentos daquele que ocupa cargo ou emprego público. Trata-se de uma proteção contra a lei ou qualquer outro ato que pretenda atribuir ao cargo ou à função decorrente de emprego público importância inferior que já era fixada ou fora contratada anteriormente. Entretanto, tal garantia não se impõe de forma absoluta em nosso ordenamento. A proteção, em verdade, limita-se à redução direta de seus vencimentos, como narrado acima. Quanto à redução indireta, os Tribunais já se pacificaram no sentido de que não há proteção, por exemplo, nos casos em que o vencimento não acompanha os reajustes inflacionários ou, também, quanto o vencimento nominal sofre redução em virtude da incidência de tributos. Neste último exemplo, aliás, o artigo 37, inciso XV, ressalva expressamente os artigos 150, inciso II, 153, inciso III e 153, §2º, inciso I, que retratam, respectivamente, o princípio da igualdade dos contribuintes, a incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e os critérios da generalidade, universalidade e progressividade, inerentes ao referido tributo. Por óbvio, a garantia da irredutibilidade também não pode ser invocada para proteger situação ilegal. Ora, se o vencimento é ilegal, ou seja, foi instituído ou arbitrado em desconformidade com a lei, não há garantia constitucional que cumpra a função de proteger ilegalidade. Nem mesmo o decurso do tempo poderia estabelecer a segurança de tal situação. 11
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Página: 28 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA Nesse sentido, toda garantia constitucional serve ao objetivo de resguardar um direito, materializando uma justiça subjetiva, de modo que a irredutibilidade somente poderia ser invocada para assegurar um vencimento legal, previsto em lei e em conformidade com toda a ordem jurídica. Não pode o administrado se valer de uma garantia para engessar na segurança jurídica uma ilegalidade. O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre a correta interpretação da garantia constitucional da irredutibilidade, informou que esta somente pode ser invocada quando: (a) o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. Vejamos abaixo a ementa do RE 609.381-GO, apreciado em Repercussão Geral. Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE. 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido. (RE 609381, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-242 DIVULG 10-12-2014 PUBLIC 11-12-2014 RTJ VOL-00235-01 PP-00210) Também não merece prosperar a invocação da garantia fundamental do direito adquirido, uma vez que tal garantia somente opera suas consequências jurídicas sob situação fática construída em conformidade com o direito vigente à época de sua constituição (e não apenas com a ordem legal, mas com todo o Direito – juridicidade). Veja, as garantias fundamentais, reitera-se, servem ao Direito, ao valor Justiça, de modo que não cabe a sua invocação para tutelar e garantir situação jurídica em desconformidade com o direito 12
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Página: 29 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA (não por acaso, a garantia se denomina “direito adquirido” e não “antijuridicidade adquirida”). Invoca-se, também, a título de ratificação da análise jurídica feita acima, os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em consonância com a correta interpretação de nossa ordem jurídica. Vejamos: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. TRIPLA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INVIABILIDADE. TRANSCURSO DE GRANDE PERÍODO DE TEMPO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. Esta Corte já afirmou ser inviável a tripla acumulação de cargos públicos. Precedentes: RE 141.376 e AI 419.426-AgR. 2. Sob a égide da Constituição anterior, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 101.126, assentou que "as fundações instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público". Por isso, aplica-se a elas a proibição de acumulação indevida de cargos. 3. Esta Corte rejeita a chamada "teoria do fato consumado". Precedente: RE 120.893-AgR 4. Incidência da primeira parte da Súmula STF nº 473: "a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos". 5. O direito adquirido e o decurso de longo tempo não podem ser opostos quanto se tratar de manifesta contrariedade à Constituição. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 381204, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 11-11-2005 PP-00048 EMENT VOL-02213-04 PP-00646 REVJMG v. 56, n. 174, 2005, p. 427-429) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa --- a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 411327 AgR, Relator(a): EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 24-06-2005 PP-00037 EMENT VOL-02197-5 PP-00886) Assim, ficam afastados os argumentos que invocam as garantias da irredutibilidade de vencimentos e a de direito adquirido, porquanto, diante da ilegalidade do ato que concedeu o 13
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Página: 30 PREFEITURA MUNICIPAL DE BIRITINGA ESTADO DA BAHIA desdobramento de jornada em desconformidade com a ordem jurídica municipal vigente, somente caberá a invocação do Poder de Autotutela pela Administração Pública Municipal para declarar a nulidade da situação fática e alterá-la aos padrões legais necessários que o ordenamento exige. 3. DA DECISÃO. Diante de todo o exposto acima e de todas as manifestações desta Administração Pública ao longo do presente Processo Administrativo de Revisão de Ato Administrativo, fica determinado: a) o recebimento do Recurso Administrativo apenas em seu efeito devolutivo, haja vista a ausência dos pressupostos legais para lhe conferir efeito suspensivo, conforme já fundamentado nesta decisão; b) a manutenção integral da decisão proferida por meio da Portaria de nº 252/2021, publicada no Diário Oficial do Município em 21 de junho de 2021, uma vez que o presente Recurso Administrativo não apresentou fundamentos que convencessem esta Autoridade Administrativa em algum sentido distonante dos fundamentos jurídicos já apresentados pela própria Administração Pública ao longo dos presentes autos. Por fim, ratifica-se que a Administração Pública é regida pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, de modo que o interesse público sempre deverá prevalecer frente a interesses meramente particulares. Ainda nesse sentido, cabe ao Estado o exercício do Poder de Autotutela para identificar e extirpar da ordem jurídica qualquer ato administrativo que destoe da legalidade (ou da conveniência e oportunidade administrativas), da finalidade pública e implique em abuso de poder administrativo (desvio de finalidade/excesso de competência). É a decisão administrativa. Autue-se, publique-se e intime-se. GABINETE DO PREFEITO MUNICIPAL DE BIRITINGA, ESTADO DA BAHIA, EM 20 DE AGOSTO DE 2021. Gilmário Souza de Oliveira Prefeito Municipal de Biritinga 14
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